До Компанії Вікторія надходять неодноразові звернення з проханням роз’яснити можливість здійснення в роздрібній торгівлі продажу алкогольних напоїв (зокрема пива) не самим суб’єктом, що отримав відповідну ліцензію, а особою, з якою суб’єкт уклав цивільно-правову угоду (до прикладу – на підставі договору доручення чи комісії).
   Це питання, як правило, постає через бажання суб’єктів господарювання укладати не трудові угоди з власним персоналом, а цивільно-правові. В тому числі і з працівниками, що здійснюють у таких суб’єктів господарювання безпосередньо продаж підакцизної продукції. Однак, оптимізація має свої межі.
Власне, маємо кілька позицій.
1. Позиція Державної фіскальної служби (витяг з листа ДФС від 17.05.2016 №10689/6/99-99-12-02-02-15):

«… Звертаємо вашу увагу, що реалізація алкогольних напоїв по договору комісії комісіонером та комітентом здійснюється на підставі ліцензій на певний вид господарської діяльності.
….
Згідно статті 15 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481 «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» суб’єкти господарювання, які отримали ліцензії на виробництво алкогольних напоїв здійснюють поставку цієї продукції суб’єктам господарювання оптової і роздрібної торгівлі за наявності ліцензії на оптову торгівлю.

Перший заступник Голови С.В. Білан»

2. Позиція Державного комітету з питань регуляторної політики та підприємництва, викладена в листі N 4-47/1526 від 14.01.2001р.:

“Представительствам Госкомпредпринимательства

   Направляем вам для учета в работе методические материалы относительно использования договора поручения в сфере лицензирования.
   Определенными видами деятельности, перечень которых определяется Законом Украины “О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности” [1775-14], субъект хозяйственной деятельности может заниматься только на основании лицензии.
    Орган лицензирования предоставляет субъекту круг специальной правоспособности относительно правомочности осуществления вида деятельности, определенного Законом Украины “О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности” [1775-14] в качестве требующего разрешения. Таким разрешением является согласно нормам Закона Украины “О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности” лицензия.
   Статья 3 Закона Украины “О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности” [1775-14] устанавливает, что лицензия является единственным документом разрешающего характера, дающим право на занятие определенным видом хозяйственной деятельности, которая в соответствии с законодательством подлежит ограничению.
   В соответствии со статьей 13 Закона Украины “О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности” [1775-14] в лицензии указываются, в частности, следующие сведения:
– наименование юридического лица или фамилия, имя, отчество физического лица – субъекта предпринимательской деятельности;
– местонахождение юридического лица или местожительство физического лица – субъекта предпринимательской деятельности.
   В соответствии с частью 13 статьи 14 данного Закона лицензиат не может передавать лицензию или ее копию другому юридическому лицу или физическому лицу – субъекту предпринимательской деятельности для осуществления хозяйственной деятельности.
   Исходя из вышеуказанного и руководствуясь статьями 48, 49 Гражданского кодекса [1540-06], сделка, содержанием которой является осуществление одной стороной (поверенным) по поручению другого лица (доверителя) действий по осуществлению вида деятельности, подлежащего лицензированию, если поверенный не получил от органа лицензирования лицензии, – является недействительной.

Заместитель Председателя С.Третьяков

“Бухгалтер”, N 16, июнь, 2001 г.»

Компанія Вікторія підтримує такі правові позиції. Одночасно, направлено запит до ДФСУ з метою отримання додаткових роз’яснень щодо позиції ДФС в даному питанні.  Відповідь надаємо нижче:

Компанія Вікторія

   Кінець 2016 та початок 2017 років ознаменувались публічними застереженнями Прем’єр-міністра, адресованими бізнесу. Основні тези:  зловживання з оформлення працівників, в т.ч. оформлення на неповний робочий день, на півставки тощо жорстко каратимуться, – для цього органам усіх гілок влади розширили повноваження, а самому бізнесу – відповідальність.

   Абстрагуючись від таких погроз, спробуємо спокійно розібратись в ризиках неоформлення трудових відносин або оформлення цивільно-правових угод замість трудових з точки зору судової влади. Дослідивши рішення касаційних інстанцій в ЄДР (включаючи провадження в справах адміністративного та кримінального судочинства)  по даному напрямку, з’ясувалось, що співвідношення не на користь бізнесу – орієнтовно 1 до 2.

   Чому відносини вважались судами трудовими? В більшості  розглядуваних випадків у адміністративних справах  – внаслідок надання «викривальних» пояснень особами, з котрими не оформлено трудові відносини [рішення 1, рішення 2, рішення 3, рішення 4 та ін.]. Аналогічно й в більшості випадків кримінальних проваджень саме працівники й забезпечували правоохоронним та контролюючим органам основну доказову базу [рішення 5, рішення 6, рішення 7, рішення 8, рішення 9, рішення 10, рішення 11, рішення 12, рішення 13, рішення 14, рішення 15, рішення 16, рішення 17 та ін.] В той же час, в ході планових перевірок перекваліфікації цивільно-правових відносин на трудові відбувались рідше [рішення 18, рішення 19, рішення 20, рішення 21, рішення 22, рішення 23 та ін.].

   На противагу зазначеному вище, на користь бізнесу суди приймали рішення в основному через недоведеність або неспроможність тверджень контролюючих чи правоохоронних органів про те, що насправді існували трудові відносини  [рішення 24, рішення 25, рішення 26, рішення 27, рішення 28, рішення 29, рішення 30 та ін.]. І рідше суд визнавав саме за господарюючи суб’єктом право вибору форми оформлення відносин, вважаючи це компетенцією саме господарюючого суб’єкта [як то в рішенні 31, рішенні 32 чи рішенні 33].

    Які можна зробити висновки?

По-перше і головне, – основну загрозу для суб’єкта господарювання несуть його власні працівники (особливо неоформлені). Саме їх письмові пояснення в більшості розглядуваних випадків завдали найбільших неприємностей, аж до кримінальної відповідальності посадових осіб підприємств чи фізичних осіб-підприємців.

По-друге, – якщо і йти суб’єкту господарювання на укладання цивільно-правової угоди з фізичною особою, то буде необхідно чим більше документальних доказів цивільно-правової сутності таких відносин. Ціле поле маневрів для цього надає нам господарський документооборот: власне документально оформлені цивільно-правові угоди, акти до таких угод (в т.ч. акти звірок, рекламацій, бракеражу, виявлених недоліків, прийняття-передачі і т.п. і т.д.), довіреності, претензії, меморандуми, листування тощо. Додатковий плюс– якщо інша сторона не просто фізична особа, а ще й має статус підприємця (винятки:  одночасне оформлення з однією і тією ж особою і трудових, і цивільно-правових відносин у статусі ФОП; відсутність т.з. критерію “ділової мети” – рішення 34 ) .

По-третє, –   цивільно-правові угоди не повинні повторювати зміст локальних трудових актів суб’єкта господарювання, вимог законодавства про працю. Також, цивільно-правові угоди з фізичними особами на виконання функцій, що збігатимуться з функціями штатних працівників, – пряма загроза. До підвищення ризиків призведе і закріплення в цивільно-правовій угоді систематичності та неоднократно здійснюваних функцій, перебування під постійним контролем суб’єкта господарювання (т.з. «юридична несамостійність») та виконання обов’язків безпосередньо за місцем здійснення його діяльності, на його обладнані чи устаткуванні тощо.

По-четверте, – іноді цивільно-правові відносини апріорі не можуть бути оформленими замість трудових через особливість вимог нормативно-правових актів, що регулюють діяльність суб’єкта господарювання (як то в рішенні 35). Аналогічно, до прикладу, не можуть бути оформлені відносини у формі цивільно-правових з продавцем алкогольних чи тютюнових виробів;  з продавцями аптек чи в інших видах діяльності, де є ліцензування або спеціальні допуски тощо.

По-п’яте, – якщо ви й пішли на ризик неоформлення трудових відносин, то вся внутрішня бухгалтерія, в якій зафіксовано факти виплат заробітної плати неоформленим працівникам, в руках контролюючих або правоохоронних органів буде такою же загрозою, як і пояснення неоформлених працівників.

   В будь-якому випадку, бізнесу слід з достатньою серйозністю співставляти імовірну вигоду від сумнівних рішень з ризиками настання відповідальності. Ну і в  будь-якому випадку дослуховуватись до голосу інстинкту самозбереження.

Компанія Вікторія

Вам можуть бути цікавими Ваші умови бухгалтерського та юридичного обслуговування (на умовах аутсорсингу) в Компанії Вікторія.

Телефонуйте: +38095 595 77 77  або надсилайте свої питання на ел. адресу: office@vg.ua

Чому Компанія Вікторія?

Вам мож

   У разі, якщо база нарахування єдиного внеску щодо винагороди за цивільно-правовими угодами не перевищує мінімальної заробітної плати, встановленої на відповідний місяць, сума єдиного внеску розраховується як добуток фактичного розміру доходу та відповідної ставки єдиного внеску.

   Про це йдеться у листі Пенсійного фонду України від 27.03.2015р. №21091/02-20, – додається нижче.

Компанія “Вікторія”